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          幣改、票改、鏈改系列之三:數字資產托管的法律分析

          互聯網金融法律顧問 ·

          09月23日

          熱度: 35070

          由于傳統資產管理行業目前正面臨著巨大的監管壓力,同時隨著區塊鏈資產規模的迅速擴大,投資者的數字資產配置占比逐步增加。

          幣改、票改、鏈改系列之三:數字資產托管的法律分析

          近日,加密安全初創公司BitGo推出的加密貨幣托管服務BitGo Trust獲得美國南達科他州銀行部門的批準,BitGo由此獲得數字資產的托管資格。據悉這是美國加密貨幣托管服務首次獲得政府機構背書,BitGo成為首個專門針對加密資產設計和創建的受監管的托管實體。BitGo將主要為機構客戶提供加密資產托管服務。

          一、???數字貨幣定義

          目前全球對于數字貨幣的定義尚未統一。國際金融行動特別工作組將數字貨幣定義為通過數據交易發揮交易媒介、記賬單位及價值儲存的功能,是一種價值的數據表現形式。國際貨幣基金組織提出數字貨幣指的是價值的數字化表示,并且可以基于電子形式獲取、訪問、存儲和交易等實現多種用途。而我國央行成立的數字貨幣研究所目前正在研究的數字貨幣與國際上的數字貨幣不同,未來發行的數字貨幣是指由貨幣當局發行,具體表現為法定貨幣的電子化、數字化形式,以國家信用作為擔保,確保其發行、流通的正常運營,是法定的貨幣。

          準確認識數字貨幣,需要同電子貨幣、虛擬貨幣區分開來。數字貨幣是由貨幣當局發行、通過電子設備存儲、具有現金特性的價值載體也就是一定意義的“法定電子現金”;電子貨幣則是和銀行賬戶關聯的記賬式貨幣,如移動支付、卡基支付等;虛擬貨幣則不屬于法定貨幣,包括加密貨幣和商業貨幣(如Q幣、積分)等:我國央行發行的《關于防范代幣融資風險的公告》中已明確對加密貨幣進行界定,即“代幣發行融資中使用的代幣或“虛擬貨幣”不由貨幣當局發行,不具有法償性與強制性等貨幣屬性,不具有與貨幣等同的法律地位,不能也不應作為貨幣在市場上流通使用”;對于商業貨幣來說,主要為商業主體用于自身提供的消費場景中的服務兌換工具,流通范圍和使用規則有明確的限制。

          二、???數字貨幣托管服務

          由于傳統資產管理行業目前正面臨著巨大的監管壓力,同時隨著區塊鏈資產規模的迅速擴大,投資者的數字資產配置占比逐步增加。數字資產的管理,特別是數字資產的托管服務也迅速發展起來。

          目前的數字貨幣托管服務主要有三種形式:

          1、交易所托管。對國外主體來說,通常用戶通過交易所進行交易,交易所為用戶的加密貨幣提供保管服務。

          2、個體托管。即是用戶通過冷存儲,即專門的硬件錢包來自我保管數字貨幣資產。通過在交易所購買加密數字貨幣,可以將其轉移到從未連接互聯網的離線錢包中。雖然這個選擇是安全的,但它對購買者的技術能力要求稍高。

          3、第三方托管。指數字貨幣資產持有者委托第三方托管人代為管理數字資產。加密貨幣托管公司專門存儲這些數字資產,他們結合冷存儲和多簽名授權來確保資產不會被盜竊、篡改或遭受其他損失。

          目前已有不少數字貨幣托管服務機構為機構投資者提供托管服務,如Themis數字貨幣托管機構提供去中心化的第三方托管服務以實現數字貨幣為媒介的公平交換。世界最大加密貨幣交易所之一的Coinbase于2018年7月初推出了面向機構客戶的加密托管解決方案CoinbaseCustody,其由美國金融業監管局(FINRA)的獨立成員運營,符合美國證券交易委員會(SEC)的規定。

          盡管托管服務提供者不斷提升自身的安全性、穩定性,但是由于缺乏有效的政府監管,仍然存在不能忽視的問題:其一,在成立專門的投資基金代為投資的情況下,個體托管不能防止“內部行為”,即雇員或雇員團伙合謀竊取資產的潛在欺詐行為。由于加密貨幣是數字無記名資產,如果發生這種情況的話很難逆轉交易。其二,由于技術漏洞而導致的安全風險。比如Mt.Gox遭受黑客攻擊,導致時值4.6億美元的比特幣被盜,技術安全問題使得投資者的利益很難得到保護。

          三、數字貨幣托管服務的法律監管

          加密貨幣托管服務BitGo Trust首次在美國獲批,標志著數字貨幣托管服務正式獲得政府監管,更多機構投資者進入市場后可以享受較為完善的數字貨幣托管解決方案。??

          目前我國暫未在法律層面明確界定數字貨幣托管服務,對基金托管服務已經有明確的法律規定。我國《證券投資基金法》第三十三條規定“基金托管人由依法設立的商業銀行或者其他金融機構擔任。商業銀行擔任基金托管人的,由國務院證券監督管理機構會同國務院銀行業監督管理機構核準;其他金融機構擔任基金托管人的,由國務院證券監督管理機構核準。”以及第三十四條規定“擔任基金托管人,應當具備下列條件:(一)凈資產和風險控制指標符合有關規定;(二)設有專門的基金托管部門;(三)取得基金從業資格的專職人員達到法定人數;(四)有安全保管基金財產的條件;(五)有安全高效的清算、交割系統;(六)有符合要求的營業場所、安全防范設施和與基金托管業務有關的其他設施······”

          此外,根據《證券投資基金托管業務管理辦法》第八條,申請基金托管資格的商業銀行,應當具備下列條件:(一)最近3個會計年度的年末凈資產均不低于20億元人民幣,資本充足率等風險控制指標符合監管部門的有關規定;(二)設有專門的基金托管部門,部門設置能夠保證托管業務運營的完整與獨立;(三)基金托管部門擬任高級管理人員符合法定條件,取得基金從業資格的人員不低于該部門員工人數的1/2;擬從事基金清算、核算、投資監督、信息披露、內部稽核監控等業務的執業人員不少于8人,并具有基金從業資格,其中,核算、監督等核心業務崗位人員應當具備2年以上托管業務從業經驗;(四)有安全保管基金財產、確保基金財產完整與獨立的條件;(五)有安全高效的清算、交割系統;(六)基金托管部門有滿足營業需要的固定場所、配備獨立的安全監控系統······”前述規定對我國基金托管服務的資格審批、條件等作出了規定。

          從監管和投資者利益保護角度而言,在政府監管下,BitGoTrust的數字貨幣托管服務相對能夠滿足投資者的安全需求。一方面,政府加強數字貨幣托管監管的首要目的是反洗錢。BitGo Trust加密貨幣托管服務獲批后在聯邦層面將受到美國金融犯罪執法網絡(Fin CEN)負責虛擬貨幣的反洗錢監管,同時,在州政府層面須按照南達科他州銀行部門現有的貨幣轉移法律接受監管;另一方面,BitGo Trust將提供KYC(了解你的客戶)要求的托管服務,對機構客戶進行嚴格的KYC,包括要求賬戶實名制,了解賬戶的實際控制人和交易的實際收益人,同時要求對客戶的身份、常住地址或企業所從事的業務進行充分的了解,并采取相應的交易限制措施。

          美國首個數字貨幣托管服務獲批意味著數字貨幣托管服務的新發展和新突破,同時也對數字貨幣托管服務機構提出了更高的要求,此外,數字貨幣托管服務在美國的獲批以及數字貨幣市場的迅速發展,可能會對其他國家的數字貨幣領域監管有所借鑒,當然還有賴于各國對于數字貨幣的監管態度。


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