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          专注区块链信息及金融服务

          「火星公开课」第177期 |肖飒:区块链项目的法律边界在哪里?

          火星公开课 ·

          2018年09月18日

          热度: 75108

          区块链技术发展日新月异,需要在法律?#30446;?#26550;内落地应用。


          要点速览:

          1.以现?#26143;?#20917;来讲,如果有以Token或Coins向公众进行发售的行为,是不能叫做严格法律意义上股票的。

          2.未来以腾讯等为代表的“?#23548;?#24212;用派”将?#20013;?#21457;力,区块链票据、基于区块链技术的庭审、智能合约会真实地走进日常生活和商务活动。

          3.新加坡、日本对金融诈骗、金融犯罪的处理“超严苛?#20445;?#39033;目方要想以身试法,不是皮开肉绽,就是在异乡孤独?#32509;稀?/p>

          4.如果全世界都在链上生存,如互联网一样,那么用区块链的办法来进行取证是最好的办法。

          5.一些以积分(通证)交换为创业方向的企业,需要注意“三反义务?#20445;?#38450;止在与国际接轨的路上由于反洗钱问题“翻船”。

          9月18日18:10,中国银行法学研究会理事肖飒做客「火星财经?#35789;?#23398;习群」,围绕“区块链项目的法律边界在哪里”这一主题,从法律角度解释了币圈、链圈以及证券型数字通证、实用型数字通证等概念,并分享了区块链项目的侵权处理、区块链“存证”的落地、区块链应用“反洗钱”等话题。

          肖飒表示,在我国持?#34892;?#25311;财产是合法的,进行交换也是合法的,但如果以此为业、从中抽成、获取佣金,则被法律所禁止。

          关于未来的区块链项目,她认为有3个趋势:“沙漏式”结构明显;海外监管趋严,回流项目增多;场外交易,地下“币”庄。

          她同时提醒那些以积分(通证)交换为创业方向的企业,需要注意“三反义务?#20445;?#21453;洗钱、反恐怖融资、反逃税),防止在与国际接轨的路上因反洗钱问题翻船,为此可以考虑配备专业的反洗钱师,防止成为各国政府监管部门的重点盯防对象。

          以下为肖飒分享原文,由火星财经(微信:hxcj24h)整理:

          Q1.币圈与链圈重合度有多高?

          肖飒:币圈和链圈,这帮人是不是同一拨?回答这个问题之前,必须厘清两个概念:何为“币圈?#20445;?#20309;为“链圈”。

          我们下个定义?#21512;?#20041;的“币圈?#20445;?#21333;指交易所及上交易所的项目方成员及其联盟等。

          那么,相对应狭义的“链圈?#20445;?#21333;指只从事区块链技术研发、落地应用的团队及联盟等。请注意,这两个定义里的币圈和链圈,几乎是不重合的,因为两者的价值观和行为方式以“发币上交易所”为界限。


          当然,广义的“币圈?#20445;?#25351;任一代币的发行方及参与其中的人员和组织等,例如某游戏币的持有人及发行方;广义的“链圈?#20445;?#25351;与区块链技术相关的各类人士和组织,例如区块链技术培训公司等。

          依照这个定义,币圈与链圈大概?#25163;?#21512;,很多人都是“双面人生?#20445;?#21516;时具备链圈和币圈的双重身份。

          Q2.证券型数字通证与实用型数字通证的区别与联系?

          肖飒:其实,证券型Token和实用型Token法律实务里还是不一样的。对于Utility这种类型的Token,在通常情况下各国都是采取一?#30452;?#36739;宽容的态度,我国也不例外。

          也就是说,如果我们的Token或coin是一种在?#32422;?#20307;?#30340;?#23384;在,且类似于Q币的虚拟财产的话,由于我国在2017年4月1号出台的民法总则第一百二十七条表明了对虚拟财产的认?#21830;?#24230;,因而在我国还是认可其法律地位的。

          所以,在我国持?#34892;?#25311;财产是合法的,进行交换也是合法的,但我们会很关注交易场所的合法性。也就是说,我们拥有这样的虚拟财产是OK的,偶然性的一两次交易也是被法律允许的,但如果以此为业、从中抽成、获取佣金的话,则是被法律所禁止的。


          这可能会涉及如果有人以此为业,会不会涉嫌非法经营的问题。现在这个问题已经被提到国家相关机构的议事日程里。

          从?#25345;?#24847;义上讲,如果在中国大陆境内出售类似产品,?#23548;?#19978;很有可能涉?#26377;?#27861;第二百二十五条的非法经营罪。因此,我们会建议相关产业的运营团队不要在中国境内从事类似行为。

          对证券类型的Token,我国有不一样的态度。其实之前我也跟币圈里的朋友讨论,如果是该类型,是否有擅自发行股票证券的嫌疑,而且现在确实也有人认为此种类型的Token是涉?#26377;?#27861;第一百七十九条擅自发行股票罪的。

          但在我看来这种说法是不成立的,因为我国的证券法和公司法,?#23548;?#19978;对股票、证券、债券的定义是有严格规定的。“法无禁止即可为”在刑法世界里?#23548;?#19978;是走不通的。所以只有当法律有严格规定的情况下才可能构成犯罪。

          以现?#26143;?#20917;来讲,如果有以Token或Coins向公众进行发售的行为,是不能叫做严格法律意义上股票的。因此就谈不上刑法第一百七十九条非法发行股票罪这样的一个说法。这时用的罪名仍是口袋罪,刑法第二百二十五条非法经营罪。也就是说,当存在?#25345;?#31867;似发行股票、证券行为,影响了金融管理秩序,此时许多?#25628;?#25321;不去正规的交易所去发行股票、证券,而是去币的交易所去发一些coin和Token,这在?#25345;?#31243;度上来看确实是影响了金融管理秩序的。

          Q3.流转的通证都是违法吗?

          肖飒:所谓“流转?#20445;?#22914;果指的是到交易所进行一般交易,在我国境内会认定其行为涉嫌非法经营,或者在未来证券法修改后,涉?#30001;?#33258;发行股票证券。同时,流转,如果指的是币的持有者偶发交换行为,法律?#23548;?#19978;是容忍的。换句话说,场外交易不宜一棒子打死,只要不是以此为业的“币的中间商?#20445;?#27861;律不会强人所?#36873;?/p>

          另外,什么叫做“通证?#20445;?/p>

          国人最擅长的事情,可能就是创造新名词。听到通证的中文说法,?#19968;?#26159;会想到Token,随即想起在美国读书时坐地铁,当时用的就是圆圆的亮晶晶的Token,?#23548;?#19978;就是通过闸机的票证。一家之言,本质上,通证还是Token,不用掩耳?#20142;濉?/p>


          ?#28909;?#22914;此,整个逻辑就理顺了,到交易所交易Token,将通证作为金融产品,是我国法律不允许的行为;如果将比特币等作为特定虚拟商品,进行个体与个体之间的交换(含法币购买),我认为并不违反现行法,只是你不要以此为业,成为专门卖币的商家。

          Q4.如果区块链项目不公募,只是以功能性Token内部流动,这样应该是合法的。但如果用户将通证上到交易所,项目方完全不管市值,你怎么看?中国法律容忍度有多大?

          肖飒:首先您的问题是假设,我也以假设的前提作答。区块链项目如果发起功能性Token内部流动,而不到交易所上市交易(或严禁持有人到交易所交易),则我国境内法律可以容忍。

          目前的?#23548;?#24773;况多为,区块链项目设立新加坡基金会,搭建海外架构,在发币问题上,采取了首?#38382;?#21334;批发给“私募机构?#20445;?#20877;由私募机构售卖给不同的C端客户,在一些省市出现了二级、三级分销商,有重大法律纠纷隐患。

          同时,我们必须清醒的知道,Token一旦被以故意或放任的?#38382;?#36827;入海外交易所,则Token不再是所谓的“功能性”通证,而?#26102;?#20026;金融产品,供大众炒作。?#28909;?#26159;供炒作的金融产品,价格的跌宕起伏在所难免,一旦出现价值大幅度缩水,目前?#34892;?#24065;已缩水90%+,易引发用户情绪?#35272;#?#20174;而带来各类风险。


          即便是项目方完全不管市值,这种放任?#32422;?#24065;被炒作的行为,也很难被法律容忍。更何况上交易所后,几乎没有项目方不在乎币值,大家的手似乎都伸得很长。

          最后,2017年9月4日代币发行公告,已经明确代币发行本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。即便是做种种掩饰,我国“穿透式”的金融监管?#22836;?#24459;的实质考察,?#19981;?#25226;事情的本质看清楚。

          Q5:前?#38382;?#38388;EOS账户被仲裁后,没收了账户里的EOS。请问,如果账户所有人不服,现实世界里应该通过什么方式维权?

          肖飒:中国民事诉讼法保障国内外主体的“诉权?#20445;?#24403;然可以到法院起诉,但能否胜诉要看证据情况。

          社区内的仲裁是基于共识机制下,类似于“多边合同?#20445;?#22914;果某个人的行为触犯到合同条款,按照合同?#32423;ǎ?#23545;手方或者条款指向的权利方,当然可以行使权利。这是“意思自治原则?#20445;?#25105;国民商法同样遵循。


          如果出现纠纷,可以根据?#32423;?#21040;仲裁机构进行仲裁、法院起诉,至于到哪个机构,要看共识机制里有没有将“准据法”、“?#32423;?#31649;辖”提前说明,如果我参与制定规则,会根据国际私法原则,将准据法和管辖权?#32423;?#22312;适宜的地区或仲裁庭。

          Q6:目前很多项目对区块链的某一部分机制或代码进行专利申请,请问其他公司如果做出类似功能,在什么情况下不侵权?对于以社区方式管理的项目,甚至非营利性项目,侵权会如?#26410;?#29702;?

          肖飒:专利申请的工作从来没有停止过。知识产权制度的建立,就是为了让专利权人获得优势(含经济优势),从而激励其进一步投入研发,取得更高技术成就。但是,专利也确实会阻止后来者的脚步,这是人类IP制度的选择。各国对于知识产权的保护都达到一定的高度,不可能因为社区管理、非营利?#22836;?#20320;一马。


          法律的基本原则是保护专利权人的利益,但是会容忍在?#28909;?#21033;的存在。所谓在?#28909;?#21033;是指,在专利权人获得专利前,已经开?#38469;?#29992;相同专利技术的,可以在原有范围内继续使用。

          但是,区块链技术发展日新月异,我们看到的技术成果都是各个团队的集体结晶,各自专利和know-how交织在一起,overlap重叠,此时,进行专利诉讼?#35759;?#26497;高,根据不同国家的保护规则(成文法看法条规定,案例法看案例抽取的rules),也许在A国家构成侵权,在C国家不构成侵权。

          但有一个?#35272;恚?#20840;世界通用,偷来的钱送给孤儿院?#35757;?#23601;是合法的吗?不以是否营利和公益,为判断技术侵权与否的要件。

          Q7:未来区块链项目会分化成什么样子?

          肖飒:1.“沙漏式”结构明显

          优质项目和“骗子”项目,都会大量涌出。

          以腾讯等为代表的“?#23548;?#24212;用派”将?#20013;?#21457;力,在未来我们期待看到技术本身继续服务“人”这个要素,我们相信区块链票据、基于区块链技术的庭审、智能合约会真实地走进日常生活和商务活动。

          同时,“空气币?#24065;不?#22823;量出现。以目前二三线城市的代币销售火爆程度,项目方、私募转卖方?#20013;?#20511;助“地推团队?#20445;?#31867;传销组织)进行各级分销,最终销售给C端炒币人。

          2.海外监管趋严,回流项目增多

          观察新加坡、日本等国的监管趋势,表面鼓励真实打压的局面逐渐浮现。随便提一句,这两个国家对于金融诈骗、金融犯罪的处理出了名的“超严苛?#20445;?#39033;目方要想以身试法,不是皮开肉绽就是在异乡孤独?#32509;稀?/p>


          外部监管趋严,?#34892;?#21326;人伪“出口”的ICO项目?#31080;?#22238;流。我们预?#39057;?#20170;年年底前,在全国各地的涉币、通证、Token的路演和项目推荐会将层出不穷,甚至会采取一些传统的营销手段,提高客户“转化率”。此时,一定要小心“组织领导传销罪”的风险,不要直接或间接授意一些组织或社区参与币的销售活动。我们相信,司法机关会关注涉币案件,及时处置风险,该采取刑事?#24656;?#25514;施的果断出手。

          3.场外交易,地下“币”庄

          如今的场外交易行为,包括合法行为也有部分违法行为。如果某币持有者不想再持有该币,则可以通过场外交易交割给其他持有者。如果上述行为是偶发的、自发的行为,我国法律不认为是非法行为;如果某人或某交易所以此为业,专门帮忙交换各种币(或长期提供撮合服务),那么,该类行为可能涉嫌非法经营的法律风险。

          Q8:区块链“存证?#20445;?#22914;何落地?

          肖飒:这是区块链应用项目里很?#26143;?#26223;的一种创业方式。随着互联网法院的增多,需求必然更多。

          1.不可篡改,绝不等于“真实性”

          诚然,证据要想被采信必须符合三个性质:真实性、合法性、关联性。众人对区块链技术的期待是:用区块链技术在时间上给予确定的表达,在内容上不可篡改。但是不可篡改只是“真实性”的一个或有条件,在举证时比较容易被各方认可,但并非充?#30452;?#35201;条件。

          证据的作用是为了证明事实的存在或者行为的发生,如果全世界都在链上生存,如互联网一样,那么用区块链的办法来进行取证是最好的办法。如果保险公司需要理赔盗?#32769;眨?#25105;们怎么证明?#32422;?#26377;被盗抢的行为呢,还是要将他人的行为进行描述,把这个描述转化成链语言,然后在法庭需要的时候提取出来。但这只能保证从一个描述上链开始没有被篡改过,并不能证明事实确实发生过。与其如此,?#20849;?#22914;捡到现场丢失的“一把螺丝刀?#20445;?#19978;面有嫌疑人的指纹,更有说服力。


          2.合法性是重点

          做区块链的存证,?#24418;?#35302;及法律红线。其一是刑法第285条非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息数据罪?#20309;?#21453;国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的,处三年以下有期?#21483;?#25110;者拘役。违反国家规定,侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节?#29616;?#30340;,处三年以下有期?#21483;?#25110;者拘役,并处或者单处罚金;情节特别?#29616;?#30340;,处三年以上七年以下有期?#21483;蹋?#24182;处罚金。

          其二是刑法第253条之一侵犯公民个人信息罪?#20309;?#21453;国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节?#29616;?#30340;,处三年以下有期?#21483;?#25110;者拘役,并处或者单处罚金;情节特别?#29616;?#30340;,处三年以上七年以下有期?#21483;蹋?#24182;处罚金。

          3.取证,不是侦查权

          在我国,刑事案件的侦查权在公安机关等,不在民间。小时候经常看《侦探柯南?#32602;?#24456;?#19981;?#30772;案的感觉,但你有没有看过《包青天?#32602;?#23545;比一下二人的身份,聪慧的你应当可以看出,侦探所在日本境内是合法的,而我国不允许个人从事类似侦探行为,否则,有可能构成刑法第225条非法经营罪。

          所以,我们并不是拦着大家存有破案的好奇心,是告诫大家,破案的技术和能力在现有条件下,一般民企很难获得(具有海外架构的更不可能让你获得)。我们也许可以跟一些司法机关合作,输出技术,但不宜进行社会实验,否则有触犯红线之忧。

          Q9:区块链应用,“反洗钱”边界在哪里?

          肖飒:隶属于经合组织的Financial Action Task Force(金融行动特别工作组)是专门致力于国际反洗钱和恐怖融资的一个政府间国?#39318;?#32455;。它有个类似黑名单制度,只要上了黑名单,来自五大洲的经济和道德压力扑面而来。

          这个特别行动组,在各国进行了解和调研,如今比特币?#30830;?#27861;定虚拟币蔓延,对于反洗钱工作提出更大挑战。跨国区块链金融项目,务必关注该行动组的?#32423;?#21644;黑名单,谨防成为?#25163;?#27602;品、人口交易、战争、恐怖行动等的网络通道,否则,真的要全世界被通缉,在各国都难?#26376;?#33050;了。


          同时,非金融机构也有反洗钱义务。自巴拿马某法律服务商出现为客户提供洗钱筹划之后,我们发现全世界的监管机?#20849;?#20165;对银行等古典金融机构拉上反洗钱战车,对于会计师事务所、律师事务所、税务师事务所都具备相应的反洗钱义务。

          当然,虚拟币交易所,概莫能外。如果明知资金来源不明,还接受其资金或等价物在?#32422;?#24179;台进行自由交易,收取?#20013;?#36153;或免费为其提供交易服务,则有可能构成我国法律项下的洗钱罪。

          当然,在我国法律体系下,洗钱类犯罪是一系列犯罪的统称,正如非法集资犯罪一样。洗钱类犯罪包括:刑法第191条洗钱罪;第312条掩?#25105;?#30610;犯罪所得、犯罪所?#32654;?#30410;罪;第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪。

          同时,根据2017年国务院办公厅《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》第十二条规定,加?#21051;?#23450;非金融机构风险监测,探索建立特定非金融机构反洗钱?#22836;?#24656;怖融?#22987;?#31649;制度,根据“一业一策”原则,由反洗钱行政主管部门会同特定行业主管部门发?#25216;?#31649;制度等。因此,一些以积分(通证)交换为创业方向的企业,需要注意“三反义务?#20445;?#38450;止在与国际接轨的路上由于反洗钱问题“翻船”。

          Q10:区块链应用如何应对“反洗钱?#20445;?/b>

          肖飒:建议聘请反洗钱师。反洗钱工作是国际区块链金融项目必备工作,不仅要做好KYC,而且要做到CBD,也就是从了解你?#30446;?#25143;“升级”为勤勉尽责调查。前者多半是“睁一只眼闭一只眼”的?#38382;?#23457;查;后者不是?#38382;?#23457;,而是实质审查。

          “反洗钱就是反情报?#20445;?#35299;释一下,反洗钱工作?#23548;?#19978;需要大量的信息和了解情况,并不是输入名字和护照号码即可的简单事情,需要尽职调查,需要了解更多情报才能获得较为准确的结果。

          我们建议具备能力的优?#37322;?#38431;,考虑配备专业的反洗钱师(总部在纽约的国际认证资格),如今社区能人辈出,英文不错的朋友?#37096;?#20197;考一个。对于防范、识别、调查、打击洗钱行为,有更专业的知识,防止成为各国政府监管部门的重点盯防对象。

          ?#20266;?#31616;介

          肖飒 / 中国银行法学研究会理事

          中国人民大学亚太法学研究院专家委员会专家、工信部信息?#34892;摹?018年中国区块链产业白皮书》编?#27425;?#21592;会委员,五道口金融学院未央网最佳专栏作者,巴比特、财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家。

          对话发起人

          于佳宁博士 / 火币大学校长

          中国人民大学经济学博士,现任火币大学校长、中国通信工业协会区块链专委会副主任委员、中国国际经济技术合作促进会区块链技术与应用工委副秘书长、中国计算机学会区块链专业委员会委员,原工业和信息化部信息?#34892;?#24037;业经济研究所所长,《2018年中国区块链产业白皮书》编委会主任。

          ?#35752;?#24029;博士 / ?#20405;?#21306;块链学会会长

          ?#20405;?#21306;块链学会会长,香港区块链资产管理有限公司总裁,世界区块链商学院客席教授、英国剑桥大学区块链商业应用讲座讲師,被誉为香港区块链首席代言人。


          文?#24459;?#26126;:本文根据「火星财经?#35789;?#23398;习群」?#20266;?#20998;享内容整理,不代表火星财经立场,转载须在文章标题后注明“文章来源:火星财经(微信:hxcj24h)”。

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